Cien escritores en español eligen los 100 libros que cambiaron su vida (Benjamin Prado, EL PAIS SEMANAL, agosto 8, 2008)
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LA LUCHA INTERNACIONAL CONTRA LA MANIPULACION DE LICITACIONES (BID RIGGING) Y OTRAS PRACTICASARTELIZACION -
“WE´RE MAD AS HELL AND WE´RE NOT GOING TO TAKE IT ANY MORE”
(SECCION TOMADA DEL CAPITULO V - LA DECISION DE AUTORREGULARSE: NUEVOS ACTIVADORES DEL "POLITICAL FEEDBACK EN INFRAESTRUCTURA" DEL DOCUMENTO DE MARINO TADEO HENAO - "AUTORREGULACION - REVISION DE EXPERIENCIAS "DE LA PRACTICA ANGLOAMERICANA DEL DERECHO & LOS NEGOCIOS A LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD GLOBAL"
El Fiscal a cargo de la Antitrust Division del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, explica:
“Déjenme empezar con lo más obvio: los comportamientos de cartel (arreglo de precios, distribución de mercados y manipulación de licitaciones) le hacen daño a los consumidores, le hacen daño a los negocios e impiden el eficiente funcionamiento de los mercados. Y quiero ser bien claro: estos carteles son bandas de ladrones bien vestidos y para ellos debe haber una inequívoca condena pública” (negrilla fuera de texto)
Y precisa:
“Durante los pasados 12 meses la División ha impuesto más de (US$1,100,000,000) mil cien millones de dólares en multas, casi todas a carteles en el exterior, incluyendo una multa de 500 millones de dólares a una firma Suiza, 225 millones de dólares a una firma alemana, 10 millones de dólares directamente al Presidente Ejecutivo (CEO) de una empresa alemana, así como acuerdos que han sentado precedentes con dos altos ejecutivos de firmas europeas que aceptaron declararse culpables y se les impuso penas de prisión en Estados Unidos, uno de los cuales actualmente está cumpliendo su pena en una prisión de West Virginia”[1]
Ya para la década de los 80s más de la mitad de los casos criminales conducidos por la Antitrust Division del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, tuvo que ver con manipulación de licitaciones o arreglos de precios[2].
Joseph P. Cook (2006) en “Auction Design and Collusion” señala que el “bid rigging”[3] y los acuerdos colusorios constituyen un foco de preocupación no solo con respecto a la contratación publica sino también con la adjudicación de licencias para el uso de recursos públicos:
“Por ejemplo, la U.S. Federal Communications Commission (FCC) está especialmente interesada en el potencial de colusión y manipulación en las adjudicaciones de licencias para el uso del espectro electromagnético”
Por otra parte, la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, ha sostenido que la Foreign Trade Antitrust Improvement Act de 1982 (FTAIA) y el régimen legal americano contra carteles es aplicable, por razón de la materia, en cualquier caso en que las practicas de un cartel internacional tengan efectos domésticos en los Estados Unidos y acepta la búsqueda de indemnizaciones por victimas (usuarios o competidores defraudados) de carteles, cuando haya suficientes vínculos entre esa situación y los daños que les han sido causados[4],
La Misión de los Estados Unidos ante la Unión Europea, citando diversos pronunciamientos del Departamento de Justicia[5] destaca que:
“nosotros hemos declarado que la aplicación de la ley contra carteles es nuestra máxima prioridad”
Puede decirse que la lucha contra la “cartelización” (iniciada con la Sherman Anti-Trust Act, 1890) constituye una de las más importantes tradiciones del derecho americano, pero en menos de 10 años, desde que los 30 países miembros de la OECD, adoptaron la RECOMMENDATION OF THE COUNCIL CONCERNING EFFECTIVE ACTION AGAINST HARD CORE CARTELS[6], está en desarrollo una verdadera “tecnología” internacional de prevención, investigación y persecución civil y criminal de la manipulación de licitaciones, arreglos de precios en procesos de adjudicación de licencias por los gobiernos, distribución de mercados y otras prácticas de cartel[7].
Así, la OECD definió A hard core cartel como:
“un acuerdo contra la competencia, una práctica concertada contra la competencia, o un arreglo contra la competencia, mediante la fijación concertada de precios, la manipulación de licitaciones (acuerdos colusorios para la presentación de propuestas), establecer restricciones o cuotas de producción, compartir o dividir los mercados mediante la distribución de clientes, proveedores, territorios o líneas de comercio”
El proceso de globalización, los reclamos por el “comercio justo” y la (comprensible) irritación de los usuarios (y de los potenciales competidores) víctimas de los carteles y de los excesos de las empresas que abusan de su posición dominante, han convertido “the anti-cartel enforcement” en una prioridad internacional. El Tercer Informe (2005) de la OECD sobre la implementación de las recomendaciones en este tema[8] y luego de destacar el alto nivel de cooperación alcanzado a nivel internacional en las investigaciones para combatir los carteles y como se ha desarrollado el “know-how” para la prevención, investigación y sanción de estos, señala que:
“Una parte muy significativa de los carteles domésticos descritos en la encuesta para este informe fueron carteles para la manipulación de los procedimientos de contratación pública”[9]
Eshien Chong[10] (2006) quien igualmente enfatiza que el más grave problema relacionado con los procesos de contratación pública es la colusión entre licitantes, menciona algunos de los casos recientes de judicialización de las prácticas de cartel en Europa:
“la Swedish Competition Authority detectó un cartel en la contratación publica para la pavimentación de carreteras (Swedish Competition Authority – Reports 2003-2005) y de la misma forma la French Competition Authority condenó tres firmas proveedoras de infraestructura pública urbana por prácticas de compartir el mercado y cinco firmas por colusión en los mercados de construcción de carreteras (Conseil de la Concurrence, 2005). Es innecesario decir que cuando ocurre colusión entre los licitantes, los procedimientos competitivos de licitación pierden totalmente el sentido”
En fin, para enfatizar la irritación internacional con la manipulación de licitaciones y otras prácticas de “cartelización”, el (ya citado) Fiscal JOEL I. KLEIN a cargo de la Antitrust Division del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en el acto central de la INTERNATIONAL ANTI-CARTEL ENFORCEMENT CONFERENCE (Washington, D.C.September 30, 1999), usa las palabras de un personaje de la película Network (1976) quien en una escena grita:
“"We're mad as hell and we're not going to take it any more."[1] JOEL I. KLEIN, Assistant Attorney General Antitrust Division U.S. Department of Justice, Westin Grand Hotel, Washington, D.C., September 30, 1999[2] Chong, Eshien “Collusion in auctions and contractual length: Theory and an empirical study in the French water sector”_ADIS-GRJM, U. Paris, November 15, 2006[3] “La manipulación de licitaciones ha sido por largo tiempo un importante componente de la aplicación de la legislación antitrust, especialmente a través de acciones criminales. Por ejemplo, en el año fiscal 1990, 25 de las 60 investigaciones (42%) iniciadas por la Antitrust Division del Departmento de Justicia de los Estados Unidos en la fase del gran jurado estuvieron relacionadas con manipulación de licitaciones. En el mismo periodo más de la mitad de los 76 casos criminales que condujeron a una condena, estuvieron relacionados con manipulación de licitaciones (Cook, Joseph P, “Auction Design and Collusion”, 2006)[4] “The Supreme Court remanded the case to the appeals court for further consideration of the plaintiffs' argument that the foreign conduct and domestic conduct were linked (and not "independent"), and therefore the foreign conduct fell under the jurisdiction of US antitrust laws. On remand, the appeals court affirmed the dismissal of the plaintiffs' antitrust claims for lack of subject matter jurisdiction under the FTAIA on the ground that the domestic (US) effects of the defendants' conduct did not proximately cause the foreign plaintiffs' injuries. Empagran v. Hoffmann-LaRoche, 2005 US App. LEXIS 12743 (D.C. Cir. June 28, 2005). But see In re Monosodium Glutamate Antitrust Litigation, 2005 US Dist. LEXIS 8424, 2005-1 Trade Cas. (CCH) ¶74781 (D. Minn. May 2, 2005) (court upholding subject matter jurisdiction under the FTAIA on the ground that domestic effects of an international cartel and foreign plaintiffs' injuries were sufficiently linked).” HARD CORE CARTELS THIRD REPORT ON THE IMPLEMENTATION OF THE 1998 RECOMMENDATION
(2005)[5] R. Hewitt Pate, Assistant Attorney Gen., U.S. Dep't of Justice, Securing the Benefits of Global Competition, address before the Tokyo America Center (September 10, 2004)
Thomas O. Barnett, Deputy Assistant Attorney Gen., U.S. Dep't of Justice, Antitrust Enforcement Priorities: a Year in Review, address before the Fall Forum of the ABA Section of Antitrust Law (November 19, 2004)
U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE Assistant Attorney General Thomas O. Barnett Antitrust Division June 2, 2006 Presentation to the 11th Annual Competition Law & Policy Workshop European Union InstituteFlorence, Italy Seven Steps to Better Cartel Enforcement[6] 921st session on 25 March 1998[7] Ver, a este respecto, los tres informes (2000, 2003 Y 2005) del Comité a cargo de la implementación de las recomendaciones del Consejo (1998)[8]
[9] Tercer informe (2005) del Comité de la Competencia[10] Chong, Eshien “Collusion in auctions and contractual length: Theory and an empirical study in the French water sector”_ADIS-GRJM, U. Paris, November 15, 2006
El Fiscal a cargo de la Antitrust Division del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, explica:
“Déjenme empezar con lo más obvio: los comportamientos de cartel (arreglo de precios, distribución de mercados y manipulación de licitaciones) le hacen daño a los consumidores, le hacen daño a los negocios e impiden el eficiente funcionamiento de los mercados. Y quiero ser bien claro: estos carteles son bandas de ladrones bien vestidos y para ellos debe haber una inequívoca condena pública” (negrilla fuera de texto)
Y precisa:
“Durante los pasados 12 meses la División ha impuesto más de (US$1,100,000,000) mil cien millones de dólares en multas, casi todas a carteles en el exterior, incluyendo una multa de 500 millones de dólares a una firma Suiza, 225 millones de dólares a una firma alemana, 10 millones de dólares directamente al Presidente Ejecutivo (CEO) de una empresa alemana, así como acuerdos que han sentado precedentes con dos altos ejecutivos de firmas europeas que aceptaron declararse culpables y se les impuso penas de prisión en Estados Unidos, uno de los cuales actualmente está cumpliendo su pena en una prisión de West Virginia”[1]
Ya para la década de los 80s más de la mitad de los casos criminales conducidos por la Antitrust Division del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, tuvo que ver con manipulación de licitaciones o arreglos de precios[2].
Joseph P. Cook (2006) en “Auction Design and Collusion” señala que el “bid rigging”[3] y los acuerdos colusorios constituyen un foco de preocupación no solo con respecto a la contratación publica sino también con la adjudicación de licencias para el uso de recursos públicos:
“Por ejemplo, la U.S. Federal Communications Commission (FCC) está especialmente interesada en el potencial de colusión y manipulación en las adjudicaciones de licencias para el uso del espectro electromagnético”
Por otra parte, la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, ha sostenido que la Foreign Trade Antitrust Improvement Act de 1982 (FTAIA) y el régimen legal americano contra carteles es aplicable, por razón de la materia, en cualquier caso en que las practicas de un cartel internacional tengan efectos domésticos en los Estados Unidos y acepta la búsqueda de indemnizaciones por victimas (usuarios o competidores defraudados) de carteles, cuando haya suficientes vínculos entre esa situación y los daños que les han sido causados[4],
La Misión de los Estados Unidos ante la Unión Europea, citando diversos pronunciamientos del Departamento de Justicia[5] destaca que:
“nosotros hemos declarado que la aplicación de la ley contra carteles es nuestra máxima prioridad”
Puede decirse que la lucha contra la “cartelización” (iniciada con la Sherman Anti-Trust Act, 1890) constituye una de las más importantes tradiciones del derecho americano, pero en menos de 10 años, desde que los 30 países miembros de la OECD, adoptaron la RECOMMENDATION OF THE COUNCIL CONCERNING EFFECTIVE ACTION AGAINST HARD CORE CARTELS[6], está en desarrollo una verdadera “tecnología” internacional de prevención, investigación y persecución civil y criminal de la manipulación de licitaciones, arreglos de precios en procesos de adjudicación de licencias por los gobiernos, distribución de mercados y otras prácticas de cartel[7].
Así, la OECD definió A hard core cartel como:
“un acuerdo contra la competencia, una práctica concertada contra la competencia, o un arreglo contra la competencia, mediante la fijación concertada de precios, la manipulación de licitaciones (acuerdos colusorios para la presentación de propuestas), establecer restricciones o cuotas de producción, compartir o dividir los mercados mediante la distribución de clientes, proveedores, territorios o líneas de comercio”
El proceso de globalización, los reclamos por el “comercio justo” y la (comprensible) irritación de los usuarios (y de los potenciales competidores) víctimas de los carteles y de los excesos de las empresas que abusan de su posición dominante, han convertido “the anti-cartel enforcement” en una prioridad internacional. El Tercer Informe (2005) de la OECD sobre la implementación de las recomendaciones en este tema[8] y luego de destacar el alto nivel de cooperación alcanzado a nivel internacional en las investigaciones para combatir los carteles y como se ha desarrollado el “know-how” para la prevención, investigación y sanción de estos, señala que:
“Una parte muy significativa de los carteles domésticos descritos en la encuesta para este informe fueron carteles para la manipulación de los procedimientos de contratación pública”[9]
Eshien Chong[10] (2006) quien igualmente enfatiza que el más grave problema relacionado con los procesos de contratación pública es la colusión entre licitantes, menciona algunos de los casos recientes de judicialización de las prácticas de cartel en Europa:
“la Swedish Competition Authority detectó un cartel en la contratación publica para la pavimentación de carreteras (Swedish Competition Authority – Reports 2003-2005) y de la misma forma la French Competition Authority condenó tres firmas proveedoras de infraestructura pública urbana por prácticas de compartir el mercado y cinco firmas por colusión en los mercados de construcción de carreteras (Conseil de la Concurrence, 2005). Es innecesario decir que cuando ocurre colusión entre los licitantes, los procedimientos competitivos de licitación pierden totalmente el sentido”
En fin, para enfatizar la irritación internacional con la manipulación de licitaciones y otras prácticas de “cartelización”, el (ya citado) Fiscal JOEL I. KLEIN a cargo de la Antitrust Division del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en el acto central de la INTERNATIONAL ANTI-CARTEL ENFORCEMENT CONFERENCE (Washington, D.C.September 30, 1999), usa las palabras de un personaje de la película Network (1976) quien en una escena grita:
“"We're mad as hell and we're not going to take it any more."[1] JOEL I. KLEIN, Assistant Attorney General Antitrust Division U.S. Department of Justice, Westin Grand Hotel, Washington, D.C., September 30, 1999[2] Chong, Eshien “Collusion in auctions and contractual length: Theory and an empirical study in the French water sector”_ADIS-GRJM, U. Paris, November 15, 2006[3] “La manipulación de licitaciones ha sido por largo tiempo un importante componente de la aplicación de la legislación antitrust, especialmente a través de acciones criminales. Por ejemplo, en el año fiscal 1990, 25 de las 60 investigaciones (42%) iniciadas por la Antitrust Division del Departmento de Justicia de los Estados Unidos en la fase del gran jurado estuvieron relacionadas con manipulación de licitaciones. En el mismo periodo más de la mitad de los 76 casos criminales que condujeron a una condena, estuvieron relacionados con manipulación de licitaciones (Cook, Joseph P, “Auction Design and Collusion”, 2006)[4] “The Supreme Court remanded the case to the appeals court for further consideration of the plaintiffs' argument that the foreign conduct and domestic conduct were linked (and not "independent"), and therefore the foreign conduct fell under the jurisdiction of US antitrust laws. On remand, the appeals court affirmed the dismissal of the plaintiffs' antitrust claims for lack of subject matter jurisdiction under the FTAIA on the ground that the domestic (US) effects of the defendants' conduct did not proximately cause the foreign plaintiffs' injuries. Empagran v. Hoffmann-LaRoche, 2005 US App. LEXIS 12743 (D.C. Cir. June 28, 2005). But see In re Monosodium Glutamate Antitrust Litigation, 2005 US Dist. LEXIS 8424, 2005-1 Trade Cas. (CCH) ¶74781 (D. Minn. May 2, 2005) (court upholding subject matter jurisdiction under the FTAIA on the ground that domestic effects of an international cartel and foreign plaintiffs' injuries were sufficiently linked).” HARD CORE CARTELS THIRD REPORT ON THE IMPLEMENTATION OF THE 1998 RECOMMENDATION
(2005)[5] R. Hewitt Pate, Assistant Attorney Gen., U.S. Dep't of Justice, Securing the Benefits of Global Competition, address before the Tokyo America Center (September 10, 2004)
Thomas O. Barnett, Deputy Assistant Attorney Gen., U.S. Dep't of Justice, Antitrust Enforcement Priorities: a Year in Review, address before the Fall Forum of the ABA Section of Antitrust Law (November 19, 2004)
U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE Assistant Attorney General Thomas O. Barnett Antitrust Division June 2, 2006 Presentation to the 11th Annual Competition Law & Policy Workshop European Union InstituteFlorence, Italy Seven Steps to Better Cartel Enforcement[6] 921st session on 25 March 1998[7] Ver, a este respecto, los tres informes (2000, 2003 Y 2005) del Comité a cargo de la implementación de las recomendaciones del Consejo (1998)[8]
[9] Tercer informe (2005) del Comité de la Competencia[10] Chong, Eshien “Collusion in auctions and contractual length: Theory and an empirical study in the French water sector”_ADIS-GRJM, U. Paris, November 15, 2006
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